Derecho penal opcional: La operación de Lawfare más grande y extendida en el tiempo

La condena a Cristina Fernández de Kirchner fue la operación de Lawfare más grande y extendida en el tiempo que se haya efectuado en nuestro país desde la aparición del fenómeno en 2001. En aquel año, el general de la aviación norteamericana Charles Dunlap definió el concepto de Lawfare como guerra jurídica. Explicó luego que se trata de “el uso de la ley como un medio para conseguir lo que de otra manera tendría que conseguirse con la aplicación de la fuerza militar tradicional” (1).

La operación contra la expresidenta significó un antes y un después en materia de persecución a opositores. Se trató de una bisagra en el mundo jurídico del país que se inició en enero de 2016 (Mauricio Macri), se dictó sentencia en 2022 durante un gobierno nacional y popular (Alberto Fernández) y se confirmó durante uno cuasi-dictatorial como es el de Javier Milei en 2025.

Eso probó que determinados sectores del Poder Judicial -en especial el Federal-, actúan con una inercia propia que está por encima de quien ejerza el Ejecutivo aunque en épocas de dictadura o de deficitario estado de derecho, su sincronización es absoluta.

En el caso de Cristina Fernández de Kirchner, para comprender cómo se llega a un proceso en el cual se denuncia, indaga, procesa, juzga y condena a una persona inocente, hace falta un breve recorrido por el contexto en el que ese fenómeno se produce.

En ese sentido, el antecedente inmediato fue la denuncia de Javier Iguacel (abril de 2016), designado por Mauricio Macri como Director de Vialidad Nacional en enero de ese año. Se ponía en marcha una operación sin precedentes de recolección de supuestos arrepentidos con la finalidad de incriminar y en su momento condenar a la expresidenta.

Uno de los agraciados “imputados colaboradores” fue el conocido Leonardo Fariña.

En el mismo mes de la denuncia, se produjo su excarcelación el 13 de abril de 2016 dispuesta por el Tribunal Oral Federal Número 1 de la Plata. El nombrado se encontraba a disposición de ese tribunal para juicio oral por delitos de evasión en un proceso en el cual se le había negado la excarcelación en dos oportunidades y la Cámara Federal de Casación Penal había confirmado su prisión preventiva el 12 de abril, es decir 24 horas antes de que se lo dejara en libertad.

La figura del arrepentido nombrado resulta paradigmática en el proceso de condena a Cristina Fernández de Kirchner ya que a la irregular forma de obtener su libertad, se suman episodios de alta corrupción, con explícita connivencia entre el Poder Ejecutivo y el Judicial.

La nota distintiva es que a diferencia de la corrupción tradicional, a veces difícil de probar, esos hechos se encuentran documentados en valiosas constancias.

Valga como muestra, que ya en libertad, el 28 de junio de 2016, Fariña se reunió junto a su abogada Giselle Robles con el ministro Garavano en su despacho. Según relató la abogada, el encuentro fue acordado con la intermediación del periodista Luis Majul. Allí, el arrepentido planteó varias exigencias al funcionario. Entre ellas, mejora de vivienda y prepaga de salud. El ministro accedió al requerimiento y el colaborador pasó a vivir en una exclusiva torre del barrio de Palermo Hollywood en la ciudad de Buenos Aires. Ello, así como su obra social prepaga, todo abonado con fondos del aludido ministerio.

A partir de allí, respecto del objeto de la maniobra, que eran las declaraciones del testigo protegido, su abogada manifestó ante la justicia que desde la Agencia Federal de Inteligencia lo entrenaban y guionaban sobre lo que tenía que declarar.

El derecho penal tradicional
La dogmática del derecho en general y del penal en particular tiene una función importante de garantía para evitar arbitrariedades y al mismo tiempo es un auxilio indispensable para los magistrados en la función de analizar de manera racional la posible existencia de delitos.

Al respecto, pretender racionalidad en épocas de gobiernos autoritarios, más que ingenuidad, puede calificarse como ignorancia. En el caso, es interesante observar que hubo una secuencia de continuidad del Lawfare tanto en gobiernos profundamente reaccionarios (Macri y Milei) como en el de Alberto Fernández, defensor de los Derechos Humanos, lo cual demuestra una trascendencia. Es la dimensión del poder real que como se sabe es superador de circunstanciales figuras a cargo del Poder Ejecutivo.

Así, en gestiones como la actual, carente de cualquier principio ético o moral, las operaciones mancomunadas entre el ejecutivo, sus representantes legislativos -y sus socios- y el sector corrupto del poder judicial, resultan tan evidentes como poderosas.

El derecho penal opcional
De lo dicho se desprende que en el caso ya no se trata sólo de encarcelar a un opositor (Cristina Fernández, Milagro Sala), sino además de beneficiar a algún socio (Mauricio Macri y su banda). Es una combinación perversa entre el derecho penal del enemigo y el del amigo. Es un verdadero derecho penal opcional donde los tres sectores señalados confluyen con el de los medios hegemónicos construyendo un sentido para esta nueva forma de opresión. Prueba de esto último es que según declaró judicialmente la abogada de Fariña, como se dijo, la reunión del arrepentido con el ministro Garavano fue intermediada por el periodista Luis Majul.

Así, de acuerdo a la conveniencia en cada caso, se alternarán las reglas de la irracionalidad más bizarra, sancionando al que nada hizo o liberando al que lo hizo todo.

Ante semejante brutalidad, los textos de la dogmática jurídica tradicional, parecerían no resultar efectivos. Ello por cuanto si bien la academia suele contemplar en la formación de los profesionales las más diversas hipótesis y opiniones, ninguna de ellas incluyen medidas efectivas ante atropellos en los cuales están involucrados los tres poderes del Estado.

Lo analizado lleva a la conclusión de que Cristina y Milagro presas mientras Macri, como los bestiales libertarios gobernantes, disfrutan y se enriquecen en libertad, conforman un escenario distópico inédito respecto de distintos ámbitos.

En el político, de manifiesta disociación e impotencia. En el social, de desamparo, incertidumbre y dolor. Y finalmente, en el judicial, de disciplinamiento con las excepciones del caso.

Sobre este último, la vigencia de un derecho penal opcional significa una excepcionalidad desafiante tanto para los abogados defensores como para los jueces y fiscales que tienen la responsabilidad de decidir.

Pero cuando la corrupción se evidencia de una manera tan explícita, es inocultable y la injusticia que arrastra se torna insoportable. Ante ello, el único alivio posible entonces, vendrá de parte de aquellos funcionarios que estén dispuestos a hacer valer aquella regla de Ulpiano de dos mil años atrás, que es la de dar a cada uno lo suyo.

(1) Dunlap, Charles, Military review que denominó “Manual Básico de introducción a la guerra jurídica”, 2017.

Por Carlos Rozanski